一、正确处理工程造价司法鉴定启动程序的重要性

在建设工程施工合同纠纷案件中，工程款纠纷是最常见的纠纷类型之一。而在工程款纠纷中，常常需要启动工程造价司法鉴定程序。在工程法律实务界，有“打工程款官司就是打造价鉴定”一说，这一说法旨在强调：工程造价司法鉴定程序处理得正确与否，往往直接决定着案件结果的成败。因此，无论是作为审判人员的法官还是作为诉讼代理人的律师，都应该高度重视工程款纠纷中的工程造价司法鉴定程序。

工程造价司法鉴定程序，从其内部构成结构来看，可以细分为如下四个子程序：首先是司法鉴定的启动程序，该子程序用以规范司法鉴定程序应否启动；其次是司法鉴定的鉴定前准备程序，该子程序用以规范如何确定鉴定机构、鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限；再次是司法鉴定的正式鉴定程序，该子程序用以规范鉴定机构的鉴定行为；最后是司法鉴定的质证程序，该子程序用以规范对鉴定意见进行质证的过程。

在上述四个子程序中，第一个子程序（即司法鉴定的启动程序）的正确实施尤为重要，因为其将对后续其他子程序及整个工程造价司法鉴定程序的处理结果产生至关重要的影响。具体来说，如果本不应该启动工程造价司法鉴定程序却启动了，或者本应该启动工程造价司法鉴定却未予启动，都将导致案件的处理结果发生错误。由此可以说，对工程造价司法鉴定程序应否启动进行正确的处理，是工程款纠纷案件获得正确审判的首要关键因素。

二、工程造价司法鉴定程序的启动标准

启动工程造价司法鉴定程序，旨在通过工程造价鉴定机构运用专业知识，确定工程价款的结算金额。而关于工程造价司法鉴定程序应否启动的相关规定，主要体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）中的第二十八条至第三十条。其中，第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第三十条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

虽然上述三条司法解释只是列举了两种不应启动工程造价司法鉴定程序的具体情形，以及一种应予启动工程造价司法鉴定程序的具体情形，而并没有对工程造价司法鉴定程序的启动标准作出直接的规定，但我们还是可以根据法理并结合这三条司法解释的内容，从中分析概括出工程造价司法鉴定程序的启动标准。

根据《施工合同司法解释（一）》第二十九条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，人民法院不予准许启动工程造价司法鉴定程序。笔者认为，《施工合同司法解释（一）》第二十九条在对不予启动工程造价司法鉴定程序的情形进行列举的同时，也给出了工程造价司法鉴定程序的启动标准，即：工程价款的结算金额在诉讼前是否已经确定。换言之，如果当事人在诉讼前就工程价款的结算金额尚未达成一致意见，则可以启动工程造价司法鉴定程序；如果当事人在诉讼前就工程价款的结算金额已经达成一致意见，则不应启动工程造价司法鉴定程序。

三、无需启动工程造价司法鉴定的情形

在工程款纠纷案件中，当发生如下情形时，人民法院（或仲裁机构）无需启动工程造价司法鉴定：

第一，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。

如果当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算已经达成协议，意味着工程价款的结算金额在诉讼前已经确定，按照上述归纳的关于工程造价司法鉴定程序的启动标准，则此时已无启动工程造价司法鉴定程序之必要，这也正是《施工合同司法解释（一）》第二十九条规定的题中之义。工程实践中，当事人就工程价款达成结算协议，主要有两种表现形式。一种表现形式是结算过程并无独立第三方造价咨询机构的参与，当事人之间直接签署工程价款结算协议。该种工程价款结算形式的达成，有赖于当事人双方均具备较强的工程造价专业能力。另一种表现形式结算过程有独立第三方造价咨询机构的参与，由第三方造价咨询机构出具工程造价结算审定单，经当事人双方及造价咨询机构这三方共同签字盖章确认。该种工程价款结算形式的达成，适用于当事人双方的工程造价专业能力不强的情形。

第二，逾期答复视为认可竣工结算文件的条款被激活。

《施工合同司法解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”根据该条司法解释的规定，如果当事人在施工合同中约定了逾期答复视为认可竣工结算文件的条款，当该条款被激活时，则应该按照承包人向发包人提交的竣工结算文件中申报的价格结算工程价款。故在逾期答复视为认可竣工结算文件的条款被激活的情形下，意味着发包人与承包人之间的工程价款结算金额在诉讼前已经确定，按照上述归纳的关于工程造价司法鉴定程序的启动标准，此时无需启动工程造价司法鉴定程序。

第三，当事人约定以审计结果作为工程价款的结算依据。

上述前两种情形均是属于工程价款的结算金额在诉讼前已经确定的情况，故无需启动工程造价司法鉴定。反过来说，如果工程价款的结算金额在诉讼前尚未确定，是否意味着必然需要启动工程造价司法鉴定呢？实际上并非如此。举例来说，在国有资金投资的工程建设项目中，发包人和承包人常常在施工合同中约定以审计结果作为工程价款的结算依据，在此种情形下，如果承包人在审计单位出具审计结果之前提起诉讼，此时虽然工程价款的结算金额尚未确定，但也无需启动工程造价司法鉴定程序，原因在于，此时工程价款的结算金额尚未满足予以确定的合同条件。

第四，分包合同中约定的“背靠背”结算条件尚未成就。

“背靠背”结算条件，并非是一个法律概念，而是国内工程施工行业内关于一种特定的工程价款结算方式的约定促成的说法。所谓“背靠背”结算条件，是指总承包人与分承包人在分包合同中约定，以业主方与总承包人就分包工程所确定的结算金额，作为总承包人与分承包人就分包工程结算金额的确定依据。当总承包人与分承包人约定了“背靠背”结算条款时，如果分承包人在业主方与总承包人工程价款结算完成前起诉总承包人索要工程结算款，此时虽然分包工程的价款结算金额尚未确定,但也无需启动工程造价司法鉴定程序，原因在于，此时分包工程的价款结算金额尚未满足予以确定的合同条件。

四、固定价合同是否一定无需启动造价司法鉴定？

除了上述列举的无需启动工程造价司法鉴定的四种情形外，《施工合同司法解释（一）》第二十八条还规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，不予启动工程造价司法鉴定程序。按照本文归纳的关于工程造价司法鉴定程序的启动标准，该第二十八条规定背后蕴藏的逻辑前提应该是：在固定价合同中，工程价格在合同签订时就已经确定且固定不变，故无需在诉讼中启动工程造价司法鉴定程序。

那么，在固定价合同中，工程价格果真在合同签订时就已经确定且固定不变吗？实际上绝非如此。

固定价格合同，在工程实践中有两种表现形式，一种是固定单价合同，另一种是固定总价合同。在固定单价合同中，清单项目的综合单价虽然是固定的，但工程量并不是固定的，由此，合同总价于合同签订时实际上并未固定。而在固定总价合同中，也仅仅是合同约定的承包范围内的合同总价固定不变，如果合同履行过程中承包范围发生了变化，则结算时的合同总价也要随之发生变化。

由此可见，“在固定价合同中，合同结算价格在合同签订时就已经确定且固定不变”这一逻辑前提，是不成立的。至此，我们可以说，《施工合同司法解释（一）》第二十八条的规定，并不是一个完全科学、正确的规定。

五、对固定价合同的再认识

固定价合同这个概念的提出，发生于工程计价领域由定额计价模式向清单计价模式进行转型的初期，是在当时基于对清单计价模式的理解的基础上提出来的。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》〔财建[2001]107号〕以及《建设工程价款结算暂行办法》〔财建[2004]369号〕的颁布，意味着固定价合同这一提法正式成为法律概念。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，固定价合同分为固定总价合同和固定单价合同这两种形式。按照当时对固定价合同的理解，在固定单价合同中，综合单价固定不变，是普遍情况；综合单价发生变动是例外情况。在固定总价合同中，合同总价固定不变，是普遍情况；合同总价发生变动，是例外情况。换句话说，无论是在固定总价合同中还是在固定单价合同中，“固定不变”是原则，“变动”是例外，正因为如此，才使用了“固定”这个词汇。

而现如今，工程界及法律界对固定价合同的认识与理解，已经发生了根本性的变化。

按照现如今的理解，在固定单价合同中，综合单价会因多种因素而发生变化。比如，当人工、材料、工程设备、机械台班的价格变动超出合同约定的风险范围时，综合单价需要进行调整；再如，当实际工程量与招标工程量清单相比其偏差的比例超过15%时，综合单价应当予以调整；又如，当因法律法规变化导致以综合单价形式计价的施工措施项目发生变化时，该综合单价也应该予以调整。

在固定总价合同中，合同总价也并非完全固定不变。当发生下列情况时，合同总价在结算时也需要随之进行调整：

（1）法律法规变化导致规费项目、税金项目、施工措施项目发生变化；

（2）人工、材料、工程设备、机械台班的价格变动超出合同约定的风险范围；

（3）工程变更导致发生工程签证；

（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加；

（5）发生业主方应该承担的商业风险，如不利的物质条件、异常恶略的气候条件、不可抗力，等等；

（6）因业主方违约导致承包人发生停窝工损失。

只有在上述所列六种情形并未发生的情况下，合同总价才是固定不变的。

可以说，无论是在固定单价合同中，还是在固定总价合同中，“固定”这个词都有些名不副实。正因为如此，现如今已经不再使用固定单价合同与固定总价合同这两个概念了，而是改用单价合同与总价合同这两个概念。例如，在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中，使用的概念便是单价合同与总价合同。再如，在《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）中，使用的概念也是单价合同与总价合同。

六、结论

综上所述，笔者认为，《施工合同司法解释（一）》第二十九条在具体适用时，应该进行缩限解释，即该条司法解释所规定的不予启动工程造价司法鉴定程序的情形，并不适用于当事人所签建设工程施工合同约定的价格形式为固定单价合同的情形，而仅适用于：当事人所签建设工程施工合同约定的价格形式为固定总价合同，且施工合同履行过程中未发生法律法规变化、物价变化、工程变更等导致合同价款应予调整的事项。

来源：建纬律师

作者：杨德广