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建设工程司法鉴定问题研究
(2019/6/4)

◎根据《司法鉴定程序通则》第五条规定,司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。

◎建设工程司法鉴定期限一般为60个工作日,鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准,完成鉴定的时间可以延长,每次延长时间一般不得超过六十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的,从其约定。

◎一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

建设工程施工合同纠纷案件因专业性、技术性较强,大部分案件往往需要通过司法鉴定来确定诉讼主张。笔者通过自身实务经验及案例检索,发现审判实践中,工程鉴定大致有工程造价、工程质量和修复费用、工期、损失等鉴定类型。同时发现建设工程司法鉴定还存在诸多问题,对案件结果以及当事人的权益造成一定影响。

一、建设工程司法鉴定程序存在的问题

(一)鉴定程序的启动及鉴定机构选择问题

1、鉴定程序启动问题

以工程价款鉴定为例,存在以下问题:

(1)合同当事人对工程量达成一致或施工过程中已经对工程量进行确认,仅对工程款价款主张不一致,无需鉴定即可判决的案件,不分情况、不看案情均进行鉴定。

(2)诉前单方或双方委托鉴定,诉讼中另一方不认可,进行重新鉴定。

(3)一审已经委托鉴定,二审或再审程序中又重新鉴定,导致同一案件中出现多个鉴定结果,进而导致裁判结果不一。

2、法院强行指定司法鉴定机构

实务中,许多法院均有自己的司法鉴定机构名录,并要求当事人必须选择指定名录中的鉴定机构或者直接指定鉴定机构。这些名录中鉴定的鉴定机构多在法院所在地区,专业性不强;有些甚至劣迹斑斑,多次被投诉,甚至被当事人起诉,却仍在鉴定机构名录中。这些机构作出的鉴定结果的不准确性等,必然损害到当事人的权益。

3、鉴定机构出借资质,从事鉴定的人员与鉴定意见书署名盖章人员不一致

笔者日前代理一个建设工程案件即遇到该种情况,法院委托的鉴定机构的鉴定人并非鉴定机构的正式员工,也没有司法鉴定执业资格,办公地址与鉴定机构营业地不一致,系借用其他鉴定机构资质选入法院鉴定名册,通过借用资质承接司法鉴定业务,鉴定意见书署名的鉴定人与实际参与鉴定的人员并非同一人。

4、鉴定机构缺乏客观独立性

根据《司法鉴定程序通则》第五条规定,司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。但实务中,有些法院鉴定程序不规范,允许当事人单方接触鉴定机构和鉴定人,自行递交鉴定图纸材料等。有些鉴定机构或鉴定人私下收取当事人好处,或受当事人逼迫干扰,失去独立、公证、客观鉴定地位,作出的鉴定意见缺乏合理性和准确性。

(二)鉴定材料和鉴定依据问题

1、鉴定材料提交不全

根据规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。工程鉴定中,往往会出现委托方提交资料不完整,另一方当事人拒绝配合提交资料,或故意少交、隐匿关键证据的情况,阻碍鉴定程序的进行。

2、鉴定材料未经质证

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》明确规定,鉴定材料应当经过质证,鉴定机构将未经质证的材料作为鉴定依据的,应当进行补充质证,方能作为鉴定依据。实务中,因有些人民法院鉴定程序不规范,允许当事人直接向鉴定机构提交材料,加之鉴定机构材料接收程序不规范,将一些未经质证材料作为鉴定依据,影响鉴定结果的准确性。

3、鉴定材料与施工现场不一致

现场勘验事建设工程司法鉴定程序之一。有些项目工程因竣工或停工时间较长、二次装修被整改、隐蔽工程被覆盖等,勘验结果与当事人提交的施工资料往往会出现不一致情况。该等情况下,鉴定机构采用哪一个材料作为鉴定依据,部分机构把握不好。

4、特殊工程鉴定缺乏相关规定,鉴定结果缺乏合理性

我们都知道,工程前期成本非常高,中途停工的话,施工人的利润非常低甚至无利润。对于中途停工的工程,如果依据合同约定进行价款鉴定,对施工人极不公平。再比如,未完工程的劳务价款鉴定,合同约定的结算方式是单价乘以面积,有些鉴定机构以施工面积难以确定为由,采用工程总承包计价方式鉴定,明显不合理。

(三)鉴定周期长

根据《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD0500001—2014),建设工程司法鉴定期限一般为60个工作日,鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的,经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准,完成鉴定的时间可以延长,每次延长时间一般不得超过六十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的,从其约定。实务中,很少有案件在60日内完成鉴定的,有些甚至能持续一两年时间。这主要由于建筑工程鉴定程序较为复杂,基本程序可分为三个阶段,第一阶段是从接受当事人或司法机关委托和受理到出具司法鉴定初稿结束的阶段,第二阶段从当事人对司法鉴定初稿提出书面异议开始,到鉴定意见质证结束的阶段,第三阶段为修改鉴定意见并最终出具具有法律效力的鉴定意见。加之法院通常并不限制当事人提供鉴定材料的期限,允许当事人在鉴定过程中持续不断的补充材料,鉴定工作持续陷入中止状态,实际工程鉴定期限持续较长。

二、建设工程司法鉴定内容和鉴定方法存在问题 

(一)鉴定范围问题

 最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”审判实务中,法院往往对鉴定范围不予审查或审查不严,直接依据申请人的申请委托鉴定机构进行鉴定,忽视基本法律关系和鉴定基础的认定。

(二)鉴定方法问题

建设工程司法鉴定有严格的方法和步骤,如工程价款鉴定,需要符合住房和城乡建设部颁发的《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)。鉴定时要综合合同履行情况及合同约定的计价方式,避免一刀切式的采用定额计算工程款。工程质量鉴定要符合《建设工程质量检测管理办法》的规定。实务中,许多机构并不具备鉴定资格和条件即对工程质量进行鉴定,作出的鉴定结果完全就是“四不像”。

三、建设工程司法鉴定意见的审查和认定问题 

(一)对当事人提交的诉前单方鉴定意见审查不准确,导致重复鉴定

最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”司法实践中,由于诉前鉴定系单方委托,鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证,鉴定的具体事项由当事人一方确定,鉴定机构的立场是否客观公正,鉴定意见是否可靠很容易受到质疑。相对人一旦对单方委托的司法鉴定意见的公正性提出异议并要求重新鉴定的,法院就会同意重新鉴定,基本上否决了诉前单方鉴定的效力。

(二)鉴定机构以鉴代审问题严重

因建设工程纠纷往往需要专业的机构运用专业技术知识予以确认,凡涉及工程纠纷,法院多交于鉴定机构处理,甚至直接要求当事人对涉案工程申请鉴定。由于法官对鉴定意见的依赖性过强,而工程鉴定人员对于法律适用问题缺乏全面的法律指导,导致鉴定机构代替法院行使对合同性质等关键性问题进行认定,出现“以鉴代审”情况。实务中主要表现在以下几个方面:

(1)工程鉴定机构和鉴定人自行确定鉴定范围;

(2)工程鉴定机构和鉴定人自行确定鉴定依据。如在黑白合同情况下,是按照哪个合同约定的依据进行鉴定,属于司法审判权的内容,依法只能由法院来行使,但实践中部分工程鉴定机构和鉴定人自行确定鉴定依据,以鉴代审。

(3)工程鉴定机构和鉴定人自行确定鉴定材料。鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性,依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定机构进行鉴定,但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构,再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效,是否可以纳入鉴定材料范围的情形,明显超越鉴定人职权。

(三)鉴定意见的质证流于形式

司法鉴定意见作为证据的一种,法院应当组织当事人进行质证,必要时可要求鉴定人出庭接受质询。当事人还可申请专家证人出庭。但审判实务中,人民法院对司法鉴定意见过度依赖,一般不会通知鉴定人出庭,甚至不组织开庭质证,直接让当事人提交书面质证意见。

(四)忽视案件其他证据及当事人意见,将鉴定意见直接作为裁判依据

实务中,因法官建设工程专业性、技术性缺乏,过度地依赖鉴定意见,抬高鉴定意见的证明力,在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时,一概地采信鉴定意见。有些案件,一方当事人对鉴定意见提出的合法性、合理性异议,法官不予采纳,对不准确、不客观的鉴定意见全部采纳,直接作为判决依据。

四、建设工程司法鉴定注意事项

上述笔者提到诸多建设工程司法鉴定存在的问题,接下来,笔者针对这些问题,总结出建设工程司法鉴定时应注意的一些事项,以供参考。

(一)避免诉前鉴定,尽量诉中鉴定

前述已经提到,法院对诉前鉴定的效力认定低,重新鉴定可能性大。因此,当出现建设工程纠纷时,应尽量避免诉前委托鉴定,在诉讼中申请鉴定更为稳妥,且还避免了重复交纳鉴定费的情况。

(二)明确鉴定范围,防止以鉴代审

鉴定范围是否明确可能直接影响案件结果,当存在多个合同时,应当确定依据哪个合同进行鉴定后方能鉴定;当合同约定的计价方式不合理时,应当明确使用何种鉴定方式方能鉴定;当一个项目存在多个鉴定内容时,应明确具体的鉴定事项后方能鉴定。

鉴定意见超出委托鉴定范围的,应当提请法院要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信的情况下,还要注意提醒法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用,可以要求鉴定机构返还,鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。

(三)对预选的鉴定机构进行调查,发现问题及时向法院反映,要求更换鉴定机构

实务中,法院技术科一般通过指定或当事人摇号方式选取鉴定机构。对于技术科提供的几个预选机构。当事人应当从以下几个方面进行初步调查:

(1)查询对鉴定机构的鉴定资质及鉴定人员资格;

(2)查询鉴定机构的经营范围,是否具有相应的鉴定能力和资格;

(3)检索鉴定机构判例,查询鉴定机构是否存在当事人诉讼的情形,尤其是因鉴定结果问题被起诉退款、赔偿损失等;

(4)检索鉴定机构是否有不良评价,是否存在出借资质情况等。一旦发现问题,及时向法院提出,要求更换预选机构。

(四)安排专业技术人员参与鉴定过程,保持好与法院技术部门和鉴定机构的有效沟通

因工程鉴定专业性强,当事人在鉴定程序启动及鉴定过程中,应当安排专业技术人员(参与项目施工最佳)参与鉴定程序,有效的法院技术部门和鉴定机构的沟通,不仅便于发现鉴定问题,同时有助于鉴定人对鉴定标的的了解与分析。

(五)发现干扰鉴定情况,注意证据的保留及情况的反映

司法鉴定中,经常出现一方当事人采用贿赂、威胁方式干扰鉴定情况。对此情形,当事人应注意留存相关证据,及时向法院反映情况,如干扰程度已经影响到鉴定结果,可以书面要求法院更换鉴定机构。

(六)对未经质证即作为鉴定依据的材料要求质证

鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据,当事人应主动要求人民法院就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的,应要求鉴定人对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的,应主动要求人民法院进行补充鉴定、申请专家证人审核甚至重新鉴定等。

(七)对拒不出庭的鉴定人作出的鉴定意见要求法院不予采信,对出庭接受质询的鉴定人注意审核身份

鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证,当事人可以就此要求法院对该鉴定意见不予采信。因为实务中许多鉴定机构实际上会让鉴定人的助理参与完成鉴定的主要工作,甚至作为鉴定人出庭作证。当事人在质证时要格外留心核对出庭接受询问的鉴定人的身份,只要不是在鉴定报告上盖注册执业章的造价师本人出庭作证,都可以不予认可。这种情况下也可以要求法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用,可以要求鉴定机构返还,鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。


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