四、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节

　　(一)建设工程合同的基本特点

　　1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

　　2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。

　　3、建设工程合同的基本特点：

　　△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多;

　　△ 派生连贯：建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;

　　△ 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款;

　　△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。

　　(二)建设工程合同纠纷产生的主要原因

　　1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款;

　　2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷;

　　3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷;

　　4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷;

　　5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位要建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷;

　　6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。

　　(三)施工单位加强合约管理的主要环节

　　1、关于合同签约管理的主要环节

　　△ 强化投标单位的资质控制;

　　△ 强化投标策略的进退应对;

　　△ 强化签约管理的风险防范;

　　A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性;

　　B、审查人员应负责合同的严密性、合法性;

　　C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

　　2、关于合同履约管理的主要环节

　　△ 强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施;

　　△ 强化合同资料专管，使证据管理落到实处：由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算;

　　△ 强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。

　　五、新形势下司法解释对施工企业项目管理提出的十项新要求

　　1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，项目部要确保预防履约过程中产生的无效行为。

　　司法解释规定的合同无效的情形主要指：

　　(1)司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。

　　(2)司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必须招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。

　　(3)中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：

　　A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;

　　B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的;

　　C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

　　D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的;

　　E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的;

　　F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

　　2、行为无效与表见代理是施工企业项目管理的重点。

　　(1)行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。

　　国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：

　　本条例所称违法分包，是指下列行为：

　　(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

　　(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

　　(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

　　(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　(2)表见代理是指

　　(3)国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：

　　首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。

　　其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决;如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。

　　此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

　　(4)农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效;人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。

　　该解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。

　　3、对项目部要加强履约抗辩权的学习研究。

　　顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。

　　及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。

　　4、要加强项目部对欠款利息的重视和管理。

　　司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期;加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。

　　5、项目部要大力强化对固定价格合同的相应管理。

　　合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。

　　施工图由发包人提供

　　固定价格主要有总价固定和单价固定两大类：

　　6、情势变更是最高院的最新规定，加强项目管理对此要高度重视。

　　九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定(见附件九)。关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：

　　*合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。

　　*合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张;二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。

　　*地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。

　　各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表(详见附件十)。

　　*合同价格固定且同时包死价格波动风险(即风险费已含在总价中)，看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。

　　*根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。

　　*合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。

　　7、按司法解释第20条规定，项目部要切实解决工程价款的及时结算问题。

　　司法解释解决发包人拖延结算的处理办法是发包人逾期不结算依法将被视为已确认送审价。适用该条规定的三个要件：一、必须有证据证明发包人已收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧;二、双方的合同对结算的期限有明确的约定;三、合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。应对发包人拒不签证的办法：宾馆发传真、快递送来回、挂号办公证。

　　承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书;合同内容应明确约定发包人逾期不确认结算视为确认送审价，以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。证据原则、公平原则、依法原则、从约原则、取舍原则、独立原则。

　　造价鉴定与审计报告的区别，造价鉴定结论或当事人的结算协议与审计报告有矛盾，按最高院2001年4月25日的专项司法解释，如合同有效且无特别约定以前者为准。对发包人单方委托审计以及审计旷日持久不出结论的对策。

　　8、施工企业对项目部负责的垫资问题要建立有针对性的管理制度。

　　司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类(硬垫和软垫)、期限、占工程总价的比例(部分垫资和全额垫资)等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定;垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。

　　9、项目部对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。

　　属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

　　由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务;由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

　　10、项目管理过程中要加强对及时行使优先受偿权的管理。

　　《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于2002年6月26日也下发过相应的司法解释。在当前金融海啸造成资金短缺的情况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使。

　　* 行使工程价款优先受偿权的法定条件：

　　A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同;

　　B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间;

　　C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认;

　　D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款;

　　*行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第287、264条规定，承包人有权留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通过验收后承包人在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料;

　　* 司法解释规定行使优先权的期限为竣工后六个月。故承包人在工程竣工后六个月内未完成结算，在操作时承包人有权先与发包人协议将工程折价。

　　六、什么是签证?签证的法律特征

　　1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

　　2、签证的法律特征：

　　(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为;

　　(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据;

　　(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

　　3、新颁施工合同示范文本的签证规定：

　　(1)6.2款：(甲方)工程师签证的总规定;

　　(2)7.2款：(乙方)项目经理签证的总规定;

　　(3)4.1款：甲方交图签证;

　　(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证;

　　(5)10.1款：施工组织设计签证;

　　▲(6)9.1.1款：委托施工图设计签证;

　　(7)11.1款：延期开工签证;

　　(8)12款：甲方暂停施工签证;

　　(9)13.1，13.2款：工期延误签证;

　　(10)14.3款：工期提前签证;

　　(11)17.1款：隐蔽工程验收签证;

　　▲(12)18款：重新检验签证;

　　(13)19.2款：工程试车签证;

　　▲(14)21.1款：安全保护措施签证;

　　(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证;

　　(16)23.4款：价款调整签证;

　　(17)25.1款：工程量计量签证;

　　▲(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证;

　　▲(19)26.4款：乙方停工签证(通知);

　　(20)27.2款：甲供料交料签证 ;

　　(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证;

　　(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证;

　　(23)31.1款：确定变更价款签证;

　　(24)32.1，32.2款：竣工验收签证;

　　(25)32.7款：甩项竣工签证;

　　(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证;

　　▲(27)36.2款：提交索赔资料签证;

　　▲(28)39.2款：发生不可抗力事件签证;

　　(29)42.1款：使用专利技术等申报签证;

　　(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证。

　　七、什么是索赔?索赔的法律特征

　　1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

　　2、索赔的法律特征：

　　(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

　　(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

　　(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

　　3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：

　　36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

　　36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

　　(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;

　　(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

　　(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

　　(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;

　　(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

　　36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

　　八、司法解释对工程签证索赔管理提出的新要求

　　1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。

　　2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底;资料专管;过程检查。

　　3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。

　　4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

　　5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

　　6、司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

　　7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。

　　8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。

　　9、在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。

　　10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。

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