合同法中的缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民 事责任。所谓先合同义务，是指在合同订立过程中，缔约人依据诚实信用原则和交易惯例而负有的互相协作、照顾、保护、告知、诚实、保密等义务。我国劳动法无缔约过失责任制度，正在公开征求意见的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》确立了缔约过失责任制度，这是一个可喜的进步。
　　其中第8条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。”第14条规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”
　　上述规定体现了“诚实信用原则”和对劳动者在一定程度的特殊保护，但是，还应当有更多的突破，创设劳动合同法独特的缔约过失责任制度。
　　首先规定缔约过失责任的适用情形：
　　当事人在订立劳动合同过程中，有下列情形之一的，应当赔偿对方信赖利益损失：
　　(一)存在就业机会歧视行为，包括性骚扰行为；
　　(二)故意隐瞒与订立劳动合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　(三)雇主要求求职者提供担保，包括收取财物、扣押求职者的身份证及其它证件；
　　(四)以规避劳动法为目的订立劳务合同；
　　(五)侵犯雇主商业秘密的行为；
　　(六)侵犯求职者隐私权的行为。
　　求职者有权拒绝回答涉及个人隐私的问题，必要时允许做不实陈述。
　　然后明确赔偿范围。合同法规定的赔偿范围限于由于该合同的不成立和无效的结果所蒙受的信赖利益损失，附带泄露或不正当使用商业秘密给对方造成的损失。劳动合同法可能出现虽然存在缔约过失，但是该合同仍然有效的情形，例如，用人单位要求劳动者提供担保，并不必然导致该合同不成立或无效。因此，赔偿范围应适当扩大。建议用列举方式，表述为：
　　缔约过失责任人应当赔偿受害人如下损失：
　　(一)缔约费用；
　　(二)准备履约所支付的合理费用；
　　(三)丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失；
　　(四)担保金及同期银行储蓄存款利息；
　　(五)劳务合同中规避的法定权利；
　　(六)泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方造成的损失。
　　对情节严重的实施者，适用惩罚性赔偿制度，其数额没有上限。
　　如此设计的理由是：

　　劳动权利具有特殊性

　　由于劳动权涉及生存权和人格尊严权，不同于经济合同仅限于财产权，生存利益远远高于经营利益。在诸多权利保障的权衡中，劳动权因其与生存权紧密相连而应当置于首位，如果用人单位的知情权与劳动权相冲突，就宁可放弃对前者的保障。所以与合同法的缔约过失责任制度相比，劳动合同法缔约过失责任制度最大的特色是不能要求求职者完全遵循诚实信用原则。而应当列举遵循诚实信用原则的例外情形，在回答法定的禁止询问的问题或者具有就业歧视倾向的问题时，允许求职者撒谎。例如，隐瞒婚育事实、计划或者怀孕等。因为在劳动力严重过剩，就业机会稀缺的情况下，隐瞒婚育事实、计划或者怀孕等，并非出于求职者的欺诈恶习，而是不得已而为之。在现实中不少单位将怀孕等作为不录用的情形之一。如果舍此就不能获得工作机会，如果不能获得工作机会，就危及其生存权，那么，这种行为就应当视为有正当理由而得到豁免。否则会影响基本人权的实现。

　　反就业机会歧视的需求

　　在诸多种类的就业机会歧视中，性别歧视尤其严重，并且趋于隐蔽状态。因为用人单位在招工简章中公开歧视女性的行为已经受到了劳动监察部门的查处。他们往往是在面试之后，再由内部掌握淘汰女性。这种隐性的性别歧视危害更甚，不仅造成时间、人力和财力的浪费，而且容易丧失就业机会。由于性别歧视发生在缔约过程中，双方尚未建立劳动关系，因此，不能依据劳动法寻求救济，也不能适用合同法中的缔约过失制度，只能依据宪法主张权利，而宪法在我国又不具有可诉性，在实践中，人民法院或者不受理或者驳回就业机会歧视受害者的诉讼请求。这在客观上怂恿了就业机会歧视的实施者，已成为就业机会歧视愈演愈烈的主要原因。发达国家多用反歧视法解决此类问题，在中国最便捷的方式就是在劳动合同法中创设缔约过失责任制度。
　　此外，性骚扰作为一种特殊的性别歧视，不仅发生在工作过程中，而且发生在面试进程中。例如，2003年4月21日，一位女大学生在接受一家公司招聘文员的面试中，遭遇主考官的“性骚扰”，不仅被迫听取考官的3个黄段子，还被考官抓住胳膊要求形成“不仅仅是同事的关系”。去年在北京市朝阳区人民法院审理的一件缔约过失案中，原告因在求职过程中拒绝某公司管理者在旅馆包房同宿的要求而失去了她梦寐以求的工作机会，由于劳动法尚无缔约过失责任制度而败诉。
　　可见，现实亟需在劳动合同法中创设缔约过失责任制度。

　　国外的相关立法经验

　　在尊重求职者隐私权方面，法国民法典第9条规定：每个人都享有私生活被尊重权。雇主不得在招聘启事中载明应聘人的家庭状况或在招聘过程中要求应聘人提供家庭状况：已婚、未婚、分居、离婚、同居或是否已怀孕、将怀孕等等。
　　司法判例表明应聘者没有义务如实陈述怀孕的事实。例如，在2001年9月15日巴黎大区凡尔赛劳动法庭判决的一起案件中，一家公司招聘了一名女工，双方签订了一份一年期限的劳动合同，但在该女工仅工作了二个月后，该公司以其怀孕为由将其辞退。法庭依法判决该公司的辞退决定无效，虽然，该女工在招聘之时就已经怀孕，而且公司是为一个短期的、紧急的岗位空缺招聘，但是，根据法律，应聘者没有义务将自己的妊娠状况告知招聘方。
　　在民事责任方面，德国有可操作性的制度。补发工资等经济制裁手段不仅给已经缔结劳动合同的雇员，而且给在面试中性别歧视的受害者，以其本应获得的岗位的相应工资为标准，数额不少于3个月工资。当然，这需要以如果不存在就业机会歧视，受害者就能获得该岗位为前提。
　　值得注意的是，取消赔偿额上限是世界反歧视立法的趋势。例如，欧盟的判例曾经改变了成文法关于赔偿限额的规定，在Marshall诉SouthamptonandSouthWestHampshireAHA案(第2号)(1993)中，英国《1975年性别歧视条例》中的一条武断地为歧视的受害者设定的上限为6250英镑的赔偿额规定被裁定为不符合《平等待遇指令》第6条。欧洲法院认为，金钱赔偿是达到指令目标的方法，它应当能使所遭受的损失得到较好的补偿。正如欧洲法院在VonColson案的判决中所说：“没有一个合适的制裁制度，就不可能建立真正的机会均等。”
　　因此，有的国家甚至规定了刑事责任，例如，法国刑法典第225-2条规定，雇主基于性别、种族、政治观点、宗教、工会活动、家庭状况、健康状况等因素而拒绝雇用的歧视行为，将受到刑法违警罪的处罚———2年监禁和3万欧元罚金。
　　期待着立法者的思想进一步解放，劳动合同法能有更大突破。
　　(作者系中华女子学院法律系副教授)